L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 23 luglio 2007

Visti:

• l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481;
• la legge 24 novembre 1981, n. 689;
• il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79/99;
• l'articolo 11bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244;
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 24 marzo 2005, n. 50/05;
• la deliberazione dell'Autorità 3 agosto 2006, n. 186/06;
• la deliberazione dell'Autorità 8 novembre 2006, n. 243/06;
• la deliberazione dell'Autorità 23 aprile 2007, n. 96/07.

Il fatto

1. Con deliberazione n. 50/05, l'Autorità ha definito le modalità e i criteri per l'esercizio, da parte del Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.A. (di seguito: Gestore della rete) e del Gestore del mercato elettrico S.p.A. (di seguito: Gestore del mercato), delle attività funzionali al monitoraggio, svolto dall'Autorità, del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica e del mercato per il servizio di dispacciamento.
2. L'articolo 4 della deliberazione n. 50 del 2005 prevede che:
   • il Gestore del mercato e il Gestore della rete trasmettano all'Autorità, entro il giorno 11 di ciascun mese, gli indici di mercato calcolati in base alle disposizioni di cui alla medesima deliberazione (commi 4.3 e 4.4);
   • ai fini del calcolo di tali indici di mercato, siano considerati congiuntamente gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento tra i quali sussista un rapporto di controllo o collegamento riconducibile ad una delle fattispecie declinate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287/90 (comma 4.6);
   • gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento forniscano al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità gli elementi e le informazioni necessari alla valutazione dei predetti rapporti di controllo o collegamento (comma 4.7).
3. Dalle informazioni acquisite dall'Autorità è emerso che la società AEM Trading S.r.l. (di seguito: AEM) ha fornito solo parte degli elementi e delle informazioni necessari alla valutazione dei rapporti di controllo o di collegamento (tra operatori di mercato o utenti del dispacciamento) riconducibili ad una delle fattispecie indicate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. Pertanto, con deliberazione n. 186/06, l'Autorità ha avviato nei confronti di AEM un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, per la violazione dell'art. 4, comma 4.7, della deliberazione n. 50/05.
5. Nel corso del procedimento, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 186/06, è stata acquisita anche la seguente documentazione:
   • nota di AEM in data 2 novembre 2006 (prot. Autorità n. 27640) recante memoria difensiva nell'ambito del procedimento avviato con deliberazione dell'Autorità n. 186/06;
   • nota della medesima società in data 19 gennaio 2007 (prot. Autorità n. 1503) recante informazioni di cui all'articolo 4, comma 4.7, della deliberazione dell'Autorità n. 50/05;
   • stampa delle pagine web relative ai collegamenti societari pubblicate sui siti internet delle società AEM Spa (www.aem.it), Edipower Spa (www.edipower.it), Aar e Ticino SA di Elettricità (www.atel.eu) e Edison (www.edison.it).
6. Con nota in data 30 marzo 2007 (prot. FS/M07/1518), gli Uffici dell'Autorità hanno comunicato ad AEM le risultanze istruttorie ai sensi dell'art. 16, comma 1, del d.p.r. n. 244 del 2001, dalle quali è risultato che non sono state trasmesse informazioni rilevanti, tra cui:
   • il rapporto intercorrente tra AEM (operatore di mercato) e (indirettamente, per il tramite di AEM Spa, la quale detiene, tramite la controllata Delmi, una partecipazione in Transalpina di Energia che, a sua volta, partecipa in Edison) Edipower (operatore di mercato);
   • il rapporto intercorrente tra AEM e (per il tramite di AEM Spa) Edipower;
   • il rapporto intercorrente tra AEM e (per il tramite di Aar e Ticino SA di Elettricità) Edipower.
7. In data 18 maggio 2007 si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3 e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale il Collegio ha consentito a AEM di inviare una memoria difensiva oltre il termine previsto dall'art. 16, comma 3, del citato d.p.r., la quale è pervenuta in data 28 maggio 2007 (prot. Autorità n. 12890).

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di AEM

8. A sostegno della correttezza della propria condotta AEM ha argomentato quanto segue.
9. La società esclude la sussistenza di qualsiasi omissione o incompletezza nella comunicazione trasmessa al Gestore del mercato. Infatti, ai sensi dell'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005, AEM avrebbe fornito tutte le informazioni rilevanti con nota dell'8 agosto 2006, indirizzata al Gestore del mercato, a Terna e, per conoscenza, all'Autorità.
   In particolare, non esisterebbe nessun rapporto di controllo o collegamento tra AEM e Edipower, dal momento che tutti i rapporti non comunicati sarebbero da escludere dall'ambito di applicazione dell'art. 7 della legge n. 287 del 1990, articolo richiamato dalla delibera n. 50 del 2005 per delimitare l'oggetto dell'obbligo informativo.
   Al fine di confermare l'irrilevanza, nel senso anzidetto, dei rapporti fra AEM e Edipower, le argomentazioni difensive riferiscono di alcune pronunce della Commissione europea riguardanti la soggezione di Edipower al controllo di Edison e di quest'ultima al controllo congiunto di AEM S.p.A. ed EDF, nonché la circostanza che Motor Columbus non è soggetta al controllo di alcun azionista. A tale ultimo riguardo, viene richiamata altresì una conforme pronuncia della Commissione di concorrenza svizzera.
10. AEM rinviene il fondamento normativo della correttezza nella lettera della disposizione di cui all'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005 e nel comunicato del Gestore del mercato, che richiede di dare notizia dei rapporti di controllo e collegamento tra operatori di mercato e utenti del dispacciamento, solo ove sussistenti.
    Anche la necessità di fornire le informazioni tramite autocertificazione, il cui uso è stato richiesto dal Gestore del mercato nel suddetto comunicato, risulterebbe coerente con l'interpretazione in forza della quale gli operatori devono fornire notizie in ordine ai rapporti di controllo o collegamento solo ove sussistenti, dal momento che chi rende dichiarazioni sostitutive è responsabile, anche penalmente, di ciò che dichiara.

B. Valutazione delle argomentazioni di AEM

11. L'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50/05 prevede l'obbligo, per gli operatori del mercato e gli utenti del dispacciamento, di comunicare al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità tutte le informazioni necessarie per valutare i rapporti di controllo o collegamento, riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990.
    Tale obbligo è così caratterizzato:
    • non ammette alternative, nel senso che ogni singolo esercente è tenuto a comunicare le informazioni in questione anche se le stesse risultano già in altro modo pervenute ai destinatari indicati nel citato art. 4, comma 4.7;
    • ha carattere permanente, nel senso che non si esaurisce in un'unica comunicazione ma riguarda tutte le successive variazioni dei dati originariamente comunicati nonché le situazioni sopravvenute;
    • ha ad oggetto l'invio di tutte le informazioni che in qualunque modo possono assumere rilevanza ai fini della nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990;
    • prescinde dall'esistenza o meno della situazione di controllo la cui valutazione non spetta all'esercente tenuto alla comunicazione: l'obbligo in questione ha una funzione strumentale in quanto serve a fornire ai soggetti destinatari della comunicazione tutti i dati necessari per la valutazione del mercato;
    • viene adempiuto mediante l'invio delle predette informazioni a tutti e tre i destinatari: il Gestore del mercato, il Gestore della rete e l'Autorità.
12. Da quanto sopra emerge che ai fini dell'obbligo in questione, non assumono rilevanza né le valutazioni delle imprese né quelle di altri soggetti istituzionali in merito alla sussistenza o meno del controllo; pertanto nella fattispecie non possono avere alcuna efficacia scriminante la pronuncia della Commissione della concorrenza svizzera e quella della Commissione europea, in merito ai rapporti di controllo in questione.
13. Alla luce di quanto considerato nel precedente punto 11 e, in particolare, del fatto che la norma in esame richiede la comunicazione di tutte le informazioni potenzialmente riconducibili nella nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990, la condotta di AEM, così come delineata nelle risultanze istruttorie, presenta tutti i requisiti oggettivi dell'illecito contestato in quanto l'impresa non ha comunicato ai dovuti destinatari tutte le informazioni in suo possesso in merito ai suoi rapporti di controllo. In particolare, è risultato che AEM non abbia trasmesso informazioni rilevanti, tra cui:
    • il rapporto intercorrente tra AEM (operatore di mercato) e (indirettamente, per il tramite di AEM Spa, la quale detiene, tramite la controllata Delmi, una partecipazione in Transalpina di Energia che, a sua volta, partecipa in Edison) Edipower (operatore di mercato);
    • il rapporto intercorrente tra AEM e (per il tramite di AEM S.p.A.) Edipower;
    • il rapporto intercorrente tra AEM e (per il tramite di Aar e Ticino SA di Elettricità) Edipower.
14. Tuttavia, per configurare una responsabilità dell'impresa occorre accertare anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpevolezza ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981. Ed al riguardo occorre considerare in particolare la condotta tenuta dal Gestore del mercato, destinatario delle comunicazioni in questione e incaricato dall'Autorità, con la delibera n. 50 del 2005, del compito di calcolare gli indici di mercato sulla base anche delle stesse, al fine di consentire, all'Autorità, il monitoraggio del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica.
15. Il Gestore del mercato, con nota pubblicatain data 10 aprile 2006 e in data 14 dicembre 2006 sul suo sito internet, ha richiesto, in base all'articolo 4, comma 4.7 della delibera stessa, di "autocertificare", ove sussistenti, "i rapporti di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 287/1990, con altri operatori di mercato, con altri utenti del dispacciamento o con soggetti che abbiano titolo a stipulare contratti di compravendita di energia elettrica al di fuori del sistema delle offerte". Tale autocertificazione doveva essere resa ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445/2000 e inviata al GME. "L'operatore è altresì tenuto a comunicare al GME, nelle forme sopra indicate, ogni successiva variazione dell'assetto societario rilevante ai fini della costituzione dei suddetti rapporti di controllo o collegamento, entro e non oltre 30 giorni dall'avvenuta variazione".
16. Il Gestore del mercato è pertanto intervenuto a disciplinare le modalità di adempimento dell'obbligo in questione con una nota che non corrisponde all'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005, così come interpretato nel predetto punto 13, in quanto prevede che la comunicazione dei rapporti di controllo o collegamento riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990 debba essere effettuata solo per i rapporti di controllo o collegamento che l'esercente ritenga sussistenti, nonché nei confronti del solo Gestore del mercato, entro 30 giorni dalla pubblicazione della nota sul sito del Gestore, e utilizzando lo strumento dell'autocertificazione.
17. Il fatto che la nota del Gestore del mercato, pur non potendo modificare il contenuto dell'obbligo stabilito dall'Autorità con la delibera n. 50 del 2005, sia stata diffusa proprio dal soggetto che la stessa Autorità aveva preposto all'elaborazione dei dati oggetto di comunicazione ha ingenerato un legittimo affidamento, negli operatori del mercato, circa l'individuazione del destinatario delle comunicazioni (il solo Gestore del mercato), il termine entro il quale esse dovevano essere rese (30 giorni), il contenuto delle stesse (i rapporti di controllo o collegamento, ove sussistenti in base ad una valutazione dell'esercente) e le modalità di comunicazione (autocertificazione).
18. Pertanto, la comunicazione del Gestore del mercato - contenente un'errata interpretazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05 - ha indotto AEM in un errore incolpevole sulle modalità di adempimento dell'obbligo in questione.
19. Ne consegue che AEM, pur avendo posto in essere una condotta che oggettivamente costituisce una violazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05, nel caso di specie non può essere ritenuta responsabile perché, facendo affidamento sulla suddetta nota del Gestore del mercato e ritenendo di doversi attenere alle indicazioni ivi contenute è incorsa in un errore scusabile ai sensi dell'art. 3, comma 2 della legge 689/1981 che non consente di ravvisare l'elemento soggettivo della colpevolezza.

Ritenuto che:

• non sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti di AEM Trading S.r.l.;

DELIBERA

1. di non irrogare ad AEM Trading S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria, a chiusura dell'istruttoria formale avviata nei confronti della medesima società con la deliberazione n. 186/06;
2. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
3. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, a AEM Trading S.r.l., con sede legale in Corso di Porta Vittoria 4, 20121 Milano.
4. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, al Gestore del Mercato Elettrico, viale Maresciallo Pilsudski 92, 00197 Roma.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.