L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 23 luglio 2007

Visti:

• l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481;
• la legge 24 novembre 1981, n. 689;
• il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79/99;
• l'articolo 11bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244;
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 24 marzo 2005, n. 50/05;
• la deliberazione dell'Autorità 3 agosto 2006, n. 186/06;
• la deliberazione dell'Autorità 8 novembre 2006, n. 243/06;
• la deliberazione dell'Autorità 23 aprile 2007, n. 96/07.

Il fatto

1. Con deliberazione n. 50/05, l'Autorità ha definito le modalità e i criteri per l'esercizio, da parte del Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.A. (di seguito: Gestore della rete) e del Gestore del mercato elettrico S.p.A. (di seguito: Gestore del mercato), delle attività funzionali al monitoraggio, svolto dall'Autorità, del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica e del mercato per il servizio di dispacciamento.
2. L'articolo 4 della deliberazione n. 50 del 2005 prevede che:
   • il Gestore del mercato e il Gestore della rete trasmettano all'Autorità, entro il giorno 11 di ciascun mese, gli indici di mercato calcolati in base alle disposizioni di cui alla medesima deliberazione (commi 4.3 e 4.4);
   • ai fini del calcolo di tali indici di mercato, siano considerati congiuntamente gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento tra i quali sussista un rapporto di controllo o collegamento riconducibile ad una delle fattispecie declinate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287/90 (comma 4.6);
   • gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento forniscano al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità gli elementi e le informazioni necessari alla valutazione dei predetti rapporti di controllo o collegamento (comma 4.7).
3. Dalle informazioni acquisite dall'Autorità è emerso che la società EDF Energia Italia S.r.l. (di seguito: EDF Energia) non ha fornito alcuna delle informazioni e degli elementi necessari alla valutazione dei rapporti di controllo o di collegamento (tra operatori di mercato o utenti del dispacciamento) riconducibili ad una delle fattispecie indicate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. Pertanto, con deliberazione n. 186/06, l'Autorità ha avviato nei confronti di EDF Energia un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c, della legge n. 481/95, per la violazione dell'art. 4, comma 4.7, della deliberazione n. 50/05.
5. Nel corso del procedimento, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 186/06, è stata acquisita anche la seguente documentazione:
   • nota di EDF S.A. in data 2 gennaio 2007 (prot. Autorità n. 258) recante memoria difensiva e invio tardivo della autocertificazione di cui all'articolo 4, comma 4.7, della deliberazione n. 50/05;
   • nota di Motor Columbus AG in data 15 febbraio 2007 (prot. Autorità n. 3863) di risposta alla richiesta di informazioni formulata dagli Uffici con lettera in data 8 febbraio 2007 (prot. FS/M07/605);
   • nota di EDF Energia in data 30 giugno 2005 (prot. Autorità n. 14615), di risposta alla richiesta di informazioni formulata dagli Uffici dell'Autorità con nota in data 17 giugno 2005 (prot. CC/RM05/2612); tale nota, prodotta in data anteriore all'avvio del procedimento, è stata acquisita in riscontro a quanto dichiarato da EDF S.A. con la richiamata memoria del 2 gennaio 2007;
   • stampa delle pagine web relative ai collegamenti societari pubblicate sui siti internet del gruppo EDF (www.edf.com) e delle società Edipower (www.edipower.it) e Edison (www.edison.it).
6. Con nota in data 14 marzo 2007 (prot. FS/M07/1122), gli Uffici dell'Autorità hanno comunicato ad EdisonS.p.A. e adEDF Energia le risultanze istruttorie ai sensi dell'art. 16, comma 1, del n. 244 del 2001, dalle quali è emerso, in particolare, che l'esercente, oltre a effettuare la comunicazione all'Autorità, avrebbe dovuto comunicare, ciò che non è avvenuto, gli elementi e le informazioni rilevanti alle società Gestore del mercato elettrico S.p.A. e Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.A. (ora Terna).

   Quanto poi alla comunicazione all'Autorità, essa è tardiva e incompleta, dal momento che EDF Energia ha omesso, fra l'altro, di comunicare:

   • il rapporto intercorrente tra EDF Energia Italia (operatore di mercato) e (indirettamente, per il tramite di EDF) Edipower (operatore di mercato);
   • il rapporto intercorrente tra EDF Energia Italia e (indirettamente, per il tramite di EDF che, a sua volta, ha una rilevante partecipazione azionaria in Motor Columbus AG) Atel Energia Srl (operatore di mercato).

7. In data 18 maggio 2007 si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3 e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale EDF ha depositato una memoria difensiva (prot. Autorità n. 12233).

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di EDF Energia

8. A sostegno della correttezza della propria condotta EDF Energia ha argomentato quanto segue.
9. EDF Energia ritiene di essersi comportata correttamente, omettendo di inviare notizie ai sensi dell'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005.
10. Infatti, la società non sarebbe interessata da nessun rapporto di controllo o collegamento riconducibile all'art. 7 della legge n. 287 del 1990, e quindi rilevante ai sensi dell'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005. Si aggiunga che, per quanto riguarda, in particolare, i rapporti tra EDF Energia, che ha una partecipazione in Motor Columbus AG, e Atel, che controlla la società Aare-Tessin AG fur Elektrizitat, holding del gruppo Atel, la Commissione europea e la Commissione di concorrenza svizzera hanno ritenuto che Motor Columbus AG non sia soggetta al controllo di alcun azionista.
11. La precedente affermazione si fonda su alcune considerazioni svolte dallasocietà in relazione al contenuto dell'obbligo informativo di cui all'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005.
12. In primo luogo, dalla lettera dell'art. 4, comma 4,7, della delibera n. 50 del 2005, e considerando altresì l'oggetto e le finalità della stessa delibera, la società evince che debbano essere considerate "informazioni necessarie" esclusivamente le informazioni idonee a consentire la valutazione dei rapporti di controllo o collegamento di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990, e non "tutte quelle relative a qualunque rapporto [&]", così come affermato nelle risultanze istruttorie.
13. In secondo luogo, il comunicato del Gestore del mercato richiede notizia dei rapporti solo "ove sussistenti", ciò che, ad avviso della società, avvalora la tesi in forza della quale è necessario effettuare una comunicazione, ai sensi della delibera n. 50 del 2005, solo nel caso in cui la società sia interessata da rapporti di controllo o collegamento riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990.
14. In terzo luogo, l'art. 7 della legge n. 287 del 1990, richiamato dall'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005, riguarda, secondo quanto illustrato nella memoria difensiva, solo i rapporti di controllo e non anche i rapporti di collegamento, a meno che questi ultimi non integrino gli estremi del controllo di fatto.
15. Infine, la società fa notare come l'Autorità fosse già in possesso delle informazioni la cui mancata comunicazione è oggetto del procedimento sanzionatorio in argomento.

Al riguardo, EDF Energia ricorda come, nel periodo giugno-luglio 2005, in tre occasioni ("FORM CO", notificato, in data 7 luglio 2005, alla Commissione europea, che avrebbe consultato sia l'Autorità garante della concorrenza e del mercato che l'Autorità per l'energia elettrica e il gas, presentazione dell'operazione davanti a quest'ultima, nonché relazione presentata alla stessa su sua richiesta) avesse avuto modo di far conoscere all'Autorità per l'energia elettrica e il gas le vicende relative all'acquisizione del controllo su Edison.

B. Valutazione delle argomentazioni di EDF Energia

16. L'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50/05 prevede l'obbligo, per gli operatori del mercato e gli utenti del dispacciamento, di comunicare al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità tutte le informazioni necessarie per valutare i rapporti di controllo o collegamento, riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990.
    Tale obbligo è così caratterizzato:
    • non ammette alternative, nel senso che ogni singolo esercente è tenuto a comunicare le informazioni in questione anche se le stesse risultano già in altro modo pervenute ai destinatari indicati nel citato art. 4, comma 4.7;
    • ha carattere permanente, nel senso che non si esaurisce in un'unica comunicazione ma riguarda tutte le successive variazioni dei dati originariamente comunicati nonché le situazioni sopravvenute;
    • ha ad oggetto l'invio di tutte le informazioni che in qualunque modo possono assumere rilevanza ai fini della nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990;
    • prescinde dall'esistenza o meno della situazione di controllo la cui valutazione non spetta all'esercente tenuto alla comunicazione: l'obbligo in questione ha una funzione strumentale in quanto serve a fornire ai soggetti destinatari della comunicazione tutti i dati necessari per la valutazione del mercato;
    • viene adempiuto mediante l'invio delle predette informazioni a tutti e tre i destinatari: il Gestore del mercato, il Gestore della rete e l'Autorità.
17. Da quanto sopra emerge che ai fini dell'obbligo in questione, non assumono rilevanza né le valutazioni delle imprese né quelle di altri soggetti istituzionali in merito alla sussistenza o meno del controllo; pertanto nella fattispecie non possono avere alcuna efficacia scriminante la pronuncia della Commissione della concorrenza svizzera e quella della Commissione europea, in merito ai rapporti di controllo in questione.
18. Alla luce di quanto considerato nel precedente punto 16 e, in particolare, del fatto che la norma in esame richiede la comunicazione di tutte le informazioni potenzialmente riconducibili nella nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990, la condotta di EDF Energia, così come delineata nelle risultanze istruttorie, presenta tutti i requisiti oggettivi dell'illecito contestato in quanto l'impresa non ha comunicato ai dovuti destinatari le informazioni in suo possesso in merito ai suoi rapporti di controllo. In particolare, EDF Energia non ha comunicato gli elementi e le informazioni rilevanti alle società Gestore del mercato elettrico S.p.A. e Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.A. (ora Terna), mentre ha inviato all'Autorità una informativa tardiva e incompleta, dal momento che EDF Energia ha omesso, fra l'altro, di comunicare:
    • il rapporto intercorrente tra EDF Energia (operatore di mercato) e (indirettamente, per il tramite di EDF) Edipower (operatore di mercato);
    • il rapporto intercorrente tra EDF Energia e (indirettamente, per il tramite di EDF che, a sua volta, ha una rilevante partecipazione azionaria in Motor Columbus AG) Atel Energia Srl (operatore di mercato).
19. Tuttavia, per configurare una responsabilità dell'impresa occorre accertare anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpevolezza ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981. Ed al riguardo occorre considerare in particolare la condotta tenuta dal Gestore del mercato, destinatario delle comunicazioni in questione e incaricato dall'Autorità, nella stessa delibera n. 50 del 2005, del compito di calcolare gli indici di mercato sulla base anche delle stesse, al fine di consentire il monitoraggio, da parte dell'Autorità, del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica.
20. Il Gestore del mercato, con nota pubblicatain data 10 aprile 2006 e in data 14 dicembre 2006 sul suo sito internet, ha richiesto, in base all'articolo 4, comma 4.7 della delibera stessa, di "autocertificare", ove sussistenti, "i rapporti di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 287/1990, con altri operatori di mercato, con altri utenti del dispacciamento o con soggetti che abbiano titolo a stipulare contratti di compravendita di energia elettrica al di fuori del sistema delle offerte". Tale autocertificazione doveva essere resa ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445/2000 e inviata al GME. "L'operatore è altresì tenuto a comunicare al GME, nelle forme sopra indicate, ogni successiva variazione dell'assetto societario rilevante ai fini della costituzione dei suddetti rapporti di controllo o collegamento, entro e non oltre 30 giorni dall'avvenuta variazione".
21. Il Gestore del mercato è pertanto intervenuto a disciplinare le modalità di adempimento dell'obbligo in questione con una nota che non corrisponde all'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005, così come interpretato nel predetto punto 18. Infatti, tale articolo prevede che la comunicazione dei rapporti di controllo o collegamento riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990 debba essere effettuata solo per i rapporti di controllo o collegamento che l'esercente ritenga sussistenti, nonché nei confronti del solo Gestore del mercato, entro 30 giorni dalla pubblicazione della nota sul sito del Gestore, e utilizzando lo strumento dell'autocertificazione.
22. Il fatto che la nota del Gestore del mercato, pur non potendo modificare il contenuto dell'obbligo stabilito dall'Autorità con la delibera n. 50 del 2005, sia stata diffusa proprio dal soggetto che la stessa Autorità aveva preposto all'elaborazione dei dati oggetto di comunicazione ha ingenerato un legittimo affidamento, negli operatori del mercato, circa l'individuazione del destinatario delle comunicazioni (il solo Gestore del mercato), il termine entro il quale esse dovevano essere rese (30 giorni), il contenuto delle stesse (i rapporti di controllo o collegamento, ove sussistenti in base ad una valutazione dell'esercente) e le modalità di comunicazione (autocertificazione).
23. Pertanto, la comunicazione del Gestore del mercato - contenente un'errata interpretazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05 - ha indotto EDF Energia in errore incolpevole sulle modalità di adempimento dell'obbligo in questione.
24. Ne consegue che EDF Energia, pur avendo posto in essere una condotta che oggettivamente costituisce una violazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05, nel caso di specie non può essere ritenuta responsabile perché, facendo affidamento sulla suddetta nota del Gestore del mercato e ritenendo di doversi attenere alle indicazioni ivi contenute, è incorsa in un errore scusabile ai sensi dell'art. 3, comma 2 della legge 689/1981 che non consente di ravvisare l'elemento soggettivo della colpevolezza.

Ritenuto che:

• non sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti di EDF Energia Italia Sr.l.

DELIBERA

1. di non irrogare ad EDF Energia Italia S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria, a chiusura dell'istruttoria formale avviata nei confronti della medesima società con la deliberazione n. 186/06;
2. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
3. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, a EDF Energia Italia S.r.l., con sede legale in via Abruzzi 25, 00187 Roma e a Edison S.p.A., con sede legale in Foro Bonaparte 31, 20121 Milano.
4. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, al Gestore del Mercato Elettrico, viale Maresciallo Pilsudski 92, 00197 Roma.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.