L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 23 luglio 2007

Visti:

• l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481;
• la legge 24 novembre 1981, n. 689;
• il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79/99;
• l'articolo 11bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244;
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 24 marzo 2005, n. 50/05;
• la deliberazione dell'Autorità 3 agosto 2006, n. 186/06;
• la deliberazione dell'Autorità 8 novembre 2006, n. 243/06;
• la deliberazione dell'Autorità 23 aprile 2007, n. 96/07.

Il fatto

1. Con deliberazione n. 50/05, l'Autorità ha definito le modalità e i criteri per l'esercizio, da parte del Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.A. (di seguito: Gestore della rete) e del Gestore del mercato elettrico S.p.A. (di seguito: Gestore del mercato), delle attività funzionali al monitoraggio, svolto dall'Autorità, del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica e del mercato per il servizio di dispacciamento.
2. L'articolo 4 della deliberazione n. 50 del 2005 prevede che:
   • il Gestore del mercato e il Gestore della rete trasmettano all'Autorità, entro il giorno 11 di ciascun mese, gli indici di mercato calcolati in base alle disposizioni di cui alla medesima deliberazione (commi 4.3 e 4.4);
   • ai fini del calcolo di tali indici di mercato, siano considerati congiuntamente gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento tra i quali sussista un rapporto di controllo o collegamento riconducibile ad una delle fattispecie declinate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287/90 (comma 4.6);
   • gli operatori di mercato e gli utenti del dispacciamento forniscano al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità gli elementi e le informazioni necessari alla valutazione dei predetti rapporti di controllo o collegamento (comma 4.7).
3. Dalle informazioni acquisite dall'Autorità è emerso che la società Edison Trading S.p.A. (di seguito: Edison) ha fornito solo parte degli elementi e delle informazioni necessari alla valutazione dei rapporti di controllo o di collegamento (tra operatori di mercato o utenti del dispacciamento) riconducibili ad una delle fattispecie indicate nell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. Pertanto, con deliberazione n. 186/06, l'Autorità ha avviato nei confronti di Edison un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, per la violazione dell'art. 4, comma 4.7, della deliberazione n. 50/05.
5. Nel corso del procedimento, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 186/06, è stata acquisita anche la nota di Edison in data 13 novembre 2006 (prot. Autorità n. 28476 del 15 novembre 2006) recante memoria difensiva.
6. Con nota in data 30 marzo 2007 (prot. FS/M07/1520), gli Uffici dell'Autorità hanno comunicato ad Edison le risultanze istruttorie ai sensi dell'art. 16, comma 1, del d.p.r. n. 244 del 2001 dalle quali è emerso che Edison non ha comunicato le informazioni inerenti ai rapporti contrattuali con Edipower (contratti di tolling agreement e power purchase agreement).
7. In data 18 maggio 2007 si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3 e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale il Collegio ha consentito a Edison di inviare una memoria difensiva oltre il termine previsto dall'art. 16, comma 3, del citato d.p.r., che è pervenuta in data 25 maggio 2007 (prot. Autorità n. 12696).

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di Edison

8. A sostegno della correttezza della propria condotta Edison ha argomentato quanto segue.
9. In primo luogo, la società ha sostenuto che il motivo del mancato invio, al Gestore del mercato, di notizie in ordine ai rapporti contrattuali con Edipower (contratti di tolling agreement e power purchase agreement), risiede nel fatto che il comunicato del Gestore del mercato, organo ufficialmente incaricato dall'Autorità di utilizzare i dati ricevuti, si riferisce esclusivamente all'obbligo di inviare allo stesso Gestore le informazioni riguardanti i rapporti di controllo e collegamento ove sussistenti. In assenza di correzioni o smentite da parte dell'Autorità, Edison non avrebbe potuto che attenersi alle prescrizioni del Gestore del mercato.
10. In ogni caso, Edison non avrebbe avuto nulla da comunicare in più rispetto alle informazioni che ha fornito. Ciò in quanto spetterebbe agli esercenti valutare la rilevanza delle informazioni in loro possesso, al fine di decidere quali inviare. In tale contesto sarebbe da escludere che i contratti di tolling e di power purchase determinino un rapporto di controllo o collegamento tra Edison e Edipower, facendo fede, sul punto, quanto chiarito dalla Commissione europea nel caso n. COMP/M. 2792 del 3 maggio 2002 e dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato nel provvedimento n. 12742 del 22 dicembre 2003. Tali contratti potrebbero, al più, essere utili per la definizione delle quote di mercato, ma si tratterebbe di profili diversi da quelli a cui si riferiscono i commi 4.6 e 4.7 dell'art. 4 della delibera n. 50 del 2005.
11. In secondo luogo, la società rappresenta che le informazioni relative ai predetti contratti sono state comunicate ai gestori e all'Autorità dalla società Edipower. Pertanto la condotta di Edison non avrebbe potuto determinare un'inesatta individuazione degli indici di mercato da parte del Gestore, nè, di conseguenza, ostacolare lo svolgimento della funzione di monitoraggio da parte dell'Autorità.

B. Valutazione delle argomentazioni di Edison

12. L'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50/05 prevede l'obbligo, per gli operatori del mercato e gli utenti del dispacciamento, di comunicare al Gestore del mercato, al Gestore della rete e, per conoscenza, all'Autorità tutte le informazioni necessarie per valutare i rapporti di controllo o collegamento, riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990.
    Tale obbligo è così caratterizzato:
     
    • non ammette alternative, nel senso che ogni singolo esercente è tenuto a comunicare le informazioni in questione anche se le stesse risultano già in altro modo pervenute ai destinatari indicati nel citato art. 4, comma 4.7;
    • ha carattere permanente, nel senso che non si esaurisce in un'unica comunicazione ma riguarda tutte le successive variazioni dei dati originariamente comunicati nonché le situazioni sopravvenute;
    • ha ad oggetto l'invio di tutte le informazioni che in qualunque modo possono assumere rilevanza ai fini della nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990;
    • prescinde dall'esistenza o meno della situazione di controllo la cui valutazione non spetta all'esercente tenuto alla comunicazione: l'obbligo in questione ha una funzione strumentale in quanto serve a fornire ai soggetti destinatari della comunicazione tutti i dati necessari per la valutazione del mercato;
    • viene adempiuto mediante l'invio delle predette informazioni a tutti e tre i destinatari: il Gestore del mercato, il Gestore della rete e l'Autorità.
13. Da quanto sopra emerge che ai fini dell'obbligo in questione, non assumono rilevanza né le valutazioni delle imprese né quelle di altri soggetti istituzionali in merito alla sussistenza o meno del controllo; pertanto nella fattispecie non possono avere alcuna efficacia scriminante la pronuncia della Commissione della concorrenza svizzera e quella della Commissione europea, in merito ai rapporti di controllo in questione.
14. Alla luce di quanto considerato nel precedente punto 12 e, in particolare, del fatto che la norma in esame richiede la comunicazione di tutte le informazioni potenzialmente riconducibili nella nozione di controllo di cui all'art. 7 della legge n. 287 del 1990, la condotta di Edison, così come delineata nelle risultanze istruttorie, presenta tutti i requisiti oggettivi dell'illecito contestato in quanto l'impresa non ha comunicato ai dovuti destinatari tutte le informazioni in suo possesso in merito ai suoi rapporti di controllo. In particolare, Edison non ha trasmesso notizia dei suoi rapporti contrattuali con Edipower (contratti di tolling agreement e power purchase agreement).
15. Tuttavia, per configurare una responsabilità dell'impresa occorre accertare anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpevolezza ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981. Ed al riguardo occorre considerare in particolare la condotta tenuta dal Gestore del mercato, destinatario delle comunicazioni in questione e incaricato dall'Autorità, nella stessa delibera n. 50 del 2005, del compito di calcolare gli indici di mercato sulla base anche delle stesse, al fine di consentire all'Autorità il monitoraggio del mercato all'ingrosso dell'energia elettrica.
16. Il Gestore del mercato, con nota pubblicata in data 10 aprile 2006 e in data 14 dicembre 2006 sul suo sito internet, ha richiesto, in base all'articolo 4, comma 4.7 della delibera stessa, di "autocertificare", ove sussistenti, "i rapporti di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 287/1990, con altri operatori di mercato, con altri utenti del dispacciamento o con soggetti che abbiano titolo a stipulare contratti di compravendita di energia elettrica al di fuori del sistema delle offerte". Tale autocertificazione doveva essere resa ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445/2000 e inviata al GME. "L'operatore è altresì tenuto a comunicare al GME, nelle forme sopra indicate, ogni successiva variazione dell'assetto societario rilevante ai fini della costituzione dei suddetti rapporti di controllo o collegamento, entro e non oltre 30 giorni dall'avvenuta variazione".
17. Il Gestore del mercato è pertanto intervenuto a disciplinare le modalità di adempimento dell'obbligo in questione con una nota che non corrisponde all'art. 4, comma 4.7, della delibera n. 50 del 2005, così come interpretato nel predetto punto 14. Infatti, tale nota prevede che la comunicazione dei rapporti di controllo o collegamento riconducibili all'art. 7 della legge n. 287 del 1990 debba essere effettuata solo per i rapporti di controllo o collegamento che l'esercente ritenga sussistenti, nonché nei confronti del solo Gestore del mercato, entro 30 giorni dalla pubblicazione della nota sul sito del Gestore, e utilizzando lo strumento dell'autocertificazione.
18. Il fatto che la nota del Gestore del mercato, pur non potendo modificare il contenuto dell'obbligo stabilito dall'Autorità con la delibera n. 50 del 2005, sia stata diffusa proprio dal soggetto che la stessa Autorità aveva preposto all'elaborazione dei dati oggetto di comunicazione ha ingenerato un legittimo affidamento negli operatori del mercato, circa l'individuazione del destinatario delle comunicazioni (il solo Gestore del mercato), il termine entro il quale esse dovevano essere rese (30 giorni), il contenuto delle stesse (i rapporti di controllo o collegamento, ove sussistenti in base ad una valutazione dell'esercente) e le modalità di comunicazione (autocertificazione).
19. Pertanto, la comunicazione del Gestore del mercato - contenente un'errata interpretazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05 - ha indotto Edison a commettere un errore incolpevole in ordine alle modalità di adempimento dell'obbligo in questione.
20. Ne consegue che Edison, pur avendo posto in essere una condotta che oggettivamente costituisce una violazione dell'art. 4, comma 4.7 della delibera 50/05, nel caso di specie non può essere ritenuta responsabile perché, facendo affidamento sulla suddetta nota del Gestore del mercato e ritenendo di doversi attenere alle indicazioni ivi contenute, è incorsa in un errore scusabile ai sensi dell'art. 3, comma 2 della legge 689/1981, che non consente di ravvisare l'elemento soggettivo della colpevolezza.

Ritenuto che:

• non sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti di Edison Trading S.p.A.

DELIBERA

1. di non irrogare ad Edison Trading S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria, a chiusura dell'istruttoria formale avviata nei confronti della medesima società con la deliberazione n. 186/06;
2. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
3. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, a Edison Trading S.p.A., con sede legale in Foro Bonaparte 31, 20121 Milano.
4. di comunicare il presente provvedimento, mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento, al Gestore del Mercato Elettrico, viale Maresciallo Pilsudski 92, 00197 Roma.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.