L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 20 dicembre 2006

Visti:

• la legge 14 novembre 1995, n. 481, in particolare l'articolo 2, comma 20, lettere c) e d);
• la legge 24 novembre 1981, n. 689;
• il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
• l'articolo 11 bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244;
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: Autorità) 28 dicembre 2000, n. 237/00;
• la deliberazione dell'Autorità 21 dicembre 2001, n. 311/01;
• la deliberazione dell'Autorità 29 luglio 2004, n. 138/04;
• la deliberazione dell'Autorità 29 settembre 2004, n. 170/04, come successivamente modificata e integrata;
• la deliberazione dell'Autorità 30 settembre 2004, n. 173/04, come successivamente modificata e integrata;
• la deliberazione dell'Autorità 25 ottobre 2005, n. 222/05;
• la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 16 febbraio 2005, n. 531/05.

Il fatto

1. Con deliberazione n. 222/05, l'Autorità ha avviato, nei confronti della società ASM Brescia Spa, un'istruttoria formale volta all'eventuale adozione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, per inosservanza delle disposizioni di cui alla deliberazione n. 170/04.
2. In particolare, ASM Brescia, società appartenente al gruppo ASM di Brescia ed esercente l'attività di distribuzione del gas naturale, ha richiesto agli utenti del servizio, oltre alla tariffa approvata dall'Autorità ai sensi della deliberazione n. 170/04, anche il pagamento di ulteriori corrispettivi imputati a prestazioni già remunerate con la tariffa.
3. Tale condotta, evidenziata in numerose segnalazioni pervenute all'Autorità da parte di utenti, è stata riscontrata nelle Condizioni di accesso e di erogazione del servizio, definite da detta società e pubblicate nel sito internet del gruppo ASM di Brescia, le quali prevedevano, alla data del 1° luglio 2005, appositi corrispettivi per le seguenti prestazioni:
   1. accesso per sostituzione nella fornitura a clienti finali, per cui è previsto un corrispettivo di 48 euro per punto di riconsegna cui si richiede l'accesso;
   2. stima e comunicazione mensile all'impresa di trasporto dei volumi per punto di consegna distinti tra civili ed industriali, per cui è previsto un corrispettivo mensile di 1.000 euro;
   3. comunicazione all'utente della stima mensile dei volumi di gas attribuiti al punto di consegna con dettaglio per punto di riconsegna, per cui è previsto un corrispettivo mensile di 5 euro per punto di riconsegna.
4. Più in dettaglio, le Condizioni di accesso hanno qualificato le prestazioni sopra elencate come "servizi tecnici" da erogarsi "su specifica richiesta" dell'utente e dietro pagamento di corrispettivi, indicati nel Preziario allegato alle Condizioni di accesso ai paragrafi 3, 12 e 13.
5. L'Autorità, pertanto, con la medesima deliberazione n. 222/05, ha ordinato ad ASM Brescia di rimuovere dalle Condizioni di accesso e dal Preziario le clausole sopra richiamate, e di provvedere ai conseguenti conguagli a favore degli utenti.
6. Nel corso del procedimento, è stata acquisita, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 222/05:
   • nota di ASM Brescia in data 4 novembre 2005 (prot. Autorità n. 26501);
   • lettere di ASM Brescia, dirette ai propri utenti, in data 9 novembre 2005 (prot. Autorità n. 26647, 26711, 26712, 26710, 26690, 26708, 26692, 26709, 26689, 26691);
   • nota di ASM Brescia in data 24 novembre 2005 (prot. Autorità n. 28307);
   • memoria di ASM Brescia in data 13 gennaio 2006 (prot. Autorità n. 1106).
7. In data 4 aprile 2006, si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale il Collegio ha consentito ad ASM Brescia di depositare una memoria difensiva (prot. Autorità n. 7983) oltre il termine previsto dall'articolo 16, comma 3, del citato dPR.
8. In data 11 dicembre 2006, infine, ASM Brescia ha inviato una nota (prot. Autorità n. 30512), oltre il termine previsto dall'articolo 16, comma 3, del citato dPR.

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di ASM Brescia

9. Nell'ambito dell'istruttoria, ASM Brescia ha sviluppato argomentazioni sia con riferimento a ciascuna delle tre clausole oggetto di contestazione sia di carattere più generale, chiedendo inoltre un supplemento di istruttoria.
10. L'esercente ha addotto, in primo luogo, che in una situazione di incertezza sulle procedure di accesso, imputabile all'assenza del codice di rete tipo per il servizio di distribuzione del gas naturale, previsto dall'articolo 3 della deliberazione n. 138/04, nonché di incertezza sull'esito dei procedimenti giurisdizionali pendenti relativamente alla disciplina tariffaria, "risulta arduo capire quali disposizioni della deliberazione n. 170/04 possano essere state violate".
11. In secondo luogo, ASM Brescia ha sottolineato che, a partire dalla deliberazione n. 237/00, "si è registrata una precisa delimitazione delle attività oggetto della tariffa di distribuzione". Al riguardo, la società ha richiamato i paragrafi 3 e 4.3 della Relazione tecnica alla suddetta deliberazione, deducendo che "le prestazioni effettuate dal distributore - diverse ed ulteriori rispetto a quelle [ivi] elencate - non sono comprese nella tariffa di distribuzione".
12. In particolare, secondo l'esercente, la tariffa determinata in base alla deliberazione n. 170/04 non può che considerare "unicamente i costi derivanti da quelle medesime prestazioni del distributore che erano già oggetto della delibera n. 237/00", laddove le specifiche prestazioni per le quali l'Autorità, anche nella deliberazione n. 170/04, ha previsto una remunerazione separata rispetto alla tariffa, costituiscono "prestazioni di carattere non indivisibile, ma, al contrario, addebitabili a specifiche imprese di vendita". Di conseguenza, poiché i nuovi obblighi per le imprese in materia di accesso al servizio di distribuzione e di qualità del servizio medesimo "sono costituiti unicamente dalle prestazioni di carattere indivisibile" (effettuate, cioè, per l'insieme degli utenti del servizio), deve considerarsi legittima la previsione di corrispettivi aggiuntivi per prestazioni specifiche e divisibili.
13. La delimitazione delle attività remunerate con la tariffa di distribuzione troverebbe ulteriore conferma, secondo quanto sostenuto da ASM Brescia nella nota tardiva dell'11 dicembre 2006, nelle disposizioni del codice di rete tipo per la distribuzione del gas naturale, approvato con deliberazione 6 giugno 2006, n. 108/06. Poiché, infatti, "solo dalla data di pubblicazione della delibera 108/06 ´l'attività di raccolta, aggregazione e trasmissione dei dati funzionali all'allocazione &` (cap. 3.1. lettera j)" e "l'attività di ´accesso per sostituzione nella fornitura ai clienti finali` (cap. 3.1. lettera k)" risultano elencate "in maniera specifica tra le attività comprese nella tariffa del servizio di distribuzione", ne conseguirebbe che, prima della data di pubblicazione della delibera n. 108/06, dette attività non erano comprese in tariffa e quindi dovevano essere remunerate "da specifico corrispettivo". Quanto, invece, alla "trasmissione all'utente della stima mensile dei volumi di gas attribuiti al punto di consegna con dettaglio per punto di riconsegna", a detta dell'esercente, non essendo menzionata nel codice di rete tipo né fra le attività comprese nel servizio principale, né fra quelle comprese nei servizi accessori, "risulta ovvio [&] che detta attività dovrà essere compresa [&] tra le prestazioni opzionali per le quali compete all'Impresa di distribuzione prevedere specifici corrispettivi".
14. In terzo luogo, ASM Brescia ha evidenziato che le procedure da essa adottate sono state coerenti con quanto indicato nei documenti predisposti nell'ambito delle associazioni di categoria dei distributori e venditori (Anigas, Assogas, Federestrattiva e Federutility), nonché con la conseguente prassi operativa seguita da moltissime imprese di distribuzione, le quali "hanno a lungo dovuto governare l'accesso delle imprese di vendita al sistema di distribuzione in assenza di una regolamentazione normativa certa e predefinita".
15. In quarto luogo, l'esercente ha sostenuto che il comportamento delle società del gruppo ASM non avrebbe arrecato alcun pregiudizio allo sviluppo della concorrenza nei territori da esse serviti, né avvantaggiato le società facenti parte del gruppo medesimo.
16. A detta di ASM Brescia, ciò sarebbe dimostrato dal cospicuo numero di punti di riconsegna riforniti da venditori estranei al gruppo e dal fatto che l'entità delle somme richieste alle società di vendita per le prestazioni contestate non sarebbe idonea a pregiudicare lo sviluppo della concorrenza, in quanto "irrisoria rispetto al complesso degli interessi in gioco" e tale da coprire solo parzialmente i relativi oneri (costi di adeguamento dei sistemi informativi, costi operativi relativi al contact-point del gruppo, personale addetto alla lettura).
17. A seguito delle risultanze istruttorie, ASM Brescia ha rilevato che:
    • per verificare se le clausole contestate abbiano ostacolato o meno la concorrenza tra operatori di vendita, occorre prendere in esame non il periodo dal 21 giugno 2000 (data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/00), ma quello decorrente dal 1° gennaio 2003 (data a partire dalla quale tutti i clienti sono divenuti idonei);
    • il fatto che le clausole contestate con la deliberazione n. 222/05 non abbiano contenuti tali da alterare o ridurre la concorrenza è confermato dal confronto fra i dati relativi agli accessi per sostituzione dei mesi immediatamente precedenti e susseguenti ad ottobre 2005 (data di rimozione delle clausole in questione), dal quale non emerge alcun incremento delle richieste di accesso;
    • il ridotto numero di switching sarebbe da imputarsi alla mancanza di concorrenza a livello dei grossisti e, pertanto, sarebbe sproporzionato sanzionare operatori che hanno sempre garantito l'accesso al sistema ed erogato prestazioni individualmente richieste dagli utenti, soltanto perché gli operatori stessi hanno previsto un apposito corrispettivo per siffatte prestazioni.
18. Per quanto concerne la clausola riportata sub (a), ASM Brescia ha sostenuto, innanzitutto, che la prestazione per la quale ha previsto un apposito corrispettivo nel Preziario non è remunerata con la tariffa di distribuzione, essendo riconducibile alla rilevazione dei prelievi di cui al comma 15.1 della deliberazione n. 138/04, per la quale la stessa Autorità, ai sensi del comma 4.8 della deliberazione n. 311/01, ha riconosciuto un "diritto di riaddebito delle spettanze".
19. L'esercente ritiene che l'inquadramento della suddetta prestazione nell'ambito dell'accesso per sostituzione nella fornitura ai clienti finali sia giustificato dal tenore letterale del comma 15.1 della deliberazione n. 138/04, il quale prevede che, in caso di accesso per sostituzione nella fornitura ai clienti finali, debba essere effettuata la rilevazione dei prelievi presso il punto di consegna interessato, senza peraltro individuare il soggetto tenuto.
20. A fronte di tale lacuna, ASM Brescia ha conformato le proprie procedure operative al principio posto dal comma 4.9 della deliberazione n. 311/01, ai sensi del quale la rilevazione dei prelievi deve essere effettuata dall'impresa di trasporto, qualora non diversamente richiesto dalle società di vendita interessate.
21. Inoltre, l'esercente ha contestato quanto affermato nella comunicazione delle risultanze istruttorie, là dove si rileva che le società del gruppo ASM, da un lato, hanno previsto un apposito corrispettivo, ulteriore rispetto alla tariffa di distribuzione, comprendente sia la lettura dei consumi sia l'accesso per sostituzione nella fornitura al cliente finale; dall'altro, hanno richiesto il suddetto corrispettivo anche qualora la lettura fosse effettuata direttamente dalla società di vendita del gas. Al riguardo, ASM Brescia ha osservato che:
    • la previsione di cui al paragrafo 3 del Preziario (relativa al corrispettivo contestato) va letta in relazione al paragrafo 11.1.4 delle Condizioni di accesso (rubricato "Autolettura"), là dove il richiamo al comma 4.9 della deliberazione n. 311/01 (che, a sua volta, in combinato disposto con il precedente comma 4.8 autorizza il distributore al riaddebito delle spettanze solo per le letture da esso effettuate) rende evidente che, se alla lettura provvede direttamente il venditore, nulla è richiesto a quest'ultimo dal distributore;
    • il paragrafo 3 del Preziario contiene l'elenco delle prestazioni che le società del gruppo ASM offrono su richiesta di lettura da parte del venditore; tali prestazioni, quindi, non devono essere considerate "prestazioni distinte, ma un insieme unitario di prestazioni discendenti dalla richiesta di lettura da parte del venditore", ciò che è avvalorato dal fatto che ASM Brescia e le società del relativo gruppo hanno richiesto il versamento del corrispettivo contestato soltanto a fronte di un incarico di lettura da parte del venditore;
    • la differenza tra il corrispettivo di cui al paragrafo 3 (48 euro) e quello di cui al paragrafo 15 del Preziario (45 euro) è dovuta unicamente alla circostanza che, in sede di switching, il distributore deve effettuare la gestione di dati di consumo (commi 15.2 e 15.3 della deliberazione n. 138/04), non necessaria nell'ipotesi di mera lettura prevista dallo stesso paragrafo 15, la cui remunerazione è stabilita dal comma 4.8 della deliberazione n. 311/01.
22. Infine, ASM Brescia ha fornito argomenti circa la corretta determinazione del corrispettivo in questione, precisando che, in assenza di una specifica disciplina in materia, il corrispettivo "è stato individuato sulla base dei costi medi sostenuti per questo tipo di lettura ed in analogia con quanto già in vigore per le corrispondenti attività nel settore elettrico", e comunque fatturato agli utenti con la dicitura "salvo conguaglio".
23. Riguardo alla clausola richiamata sub (b), ASM Brescia ha sostenuto che le prestazioni ivi indicate non sono remunerate con la tariffa di distribuzione, in quanto attività riconducibili alla gestione di dati di consumo, di cui al citato comma 4.8 della deliberazione n. 311/01, in relazione alla quale è riconosciuto all'esercente uno specifico diritto di riaddebito delle spettanze.
24. Inoltre, l'esercente ha rilevato che la prestazione in questione "non può essere ricompresa nella tariffa di distribuzione perché non è resa ai venditori, ma all'impresa di trasporto", richiamando, a supporto di tale argomentazione, il paragrafo 12 del Preziario, a tenore del quale "L'attività comprende la stima mensile dei volumi per punto di consegna sulla base dei profili di prelievo (art. 19 e 20 della delibera 138/04 dell'Autorità) e la trasmissione all'impresa di trasporto", e il comma 19.1 della deliberazione n. 138/04, ai sensi del quale "L'impresa di distribuzione determina i dati da comunicare all'impresa di trasporto per le procedure di allocazione dei quantitativi di gas tra gli utenti dei punti di riconsegna del sistema di trasporto". Tant'è che i corrispettivi per tali prestazioni non sono stati posti "a carico delle società di vendita ma delle società di trasporto" e "né ASM Brescia s.p.a. né le società del gruppo hanno mai richiesto ad alcuna società di vendita il versamento del corrispettivo in discussione".
25. Riguardo alla clausola richiamata sub (c), ASM Brescia ha sostenuto che i corrispettivi ivi indicati sono relativi "a prestazioni del tutto accessorie, effettuate su richiesta delle società di vendita", in quanto l'attività di comunicazione all'utente della stima mensile dei volumi di gas attribuiti al punto di consegna con dettaglio per punto di riconsegna "non è ricompresa tra quelle poste dall'AEEG in capo alle società di distribuzione, né ai sensi della delibera n. 138/04 né della delibera n. 168/04", non essendo "in alcun modo necessaria per l'accesso alla rete ed è estranea al servizio di distribuzione".
26. Piuttosto, a detta dell'esercente, il contenuto della predetta attività è da ricondursi alla gestione di dati di consumo di cui al comma 4.8. della deliberazione n. 311/01, con la conseguenza del citato diritto di riaddebito,"perché altrimenti si avrebbe la paradossale ed ingiusta conseguenza che i relativi costi verrebbero sopportati anche dalle imprese che non ne vogliono usufruire".
27. Infine, pure per tale prestazione, ASM Brescia ha precisato che i relativi corrispettivi sono stati fatturati agli utenti con la dicitura "salvo conguaglio".

B. Valutazione delle argomentazioni di ASM Brescia

B.1. Valutazione delle argomentazioni relative all'incertezza del quadro normativo di riferimento

28. In via preliminare occorre prendere in esame l'obiezione di ASM Brescia secondo cui l'incertezza del quadro normativo di riferimento non consentirebbe di comprendere quali norme siano state violate dalla medesima società (cfr. retro,paragrafo 10).
29. Al rigiuardo, è sufficiente notare che l'assetto normativo in materia tariffaria è chiaro e definito, poiché la disciplina tariffaria di cui alla deliberazione n. 170/04, similmente a quanto già previsto per il primo periodo di regolazione dalla deliberazione n. 237/00, assicura la remunerazione del servizio erogato con la sola esclusione di alcune prestazioni di natura accessoria (quali: l'esecuzione di parte dei lavori di allacciamento, l'attivazione/disattivazione della fornitura, la verifica del gruppo di misura e della pressione di fornitura).
30. Data la natura non disponibile delle condizioni economiche del servizio determinate in esito al procedimento di approvazione delle proposte formulate dall'esercente, è precluso a quest'ultimo praticare corrispettivi ulteriori rispetto alla tariffa approvata, se non per le predette prestazioni di natura accessoria.
31. L'addebito contestato ad ASM Brescia si fonda su tali principi, che la società ha violato mediante la previsione nelle proprie Condizioni di accesso e nel Preziario delle clausole descritte sub (a), (b) e (c).
32. Ciò risulta in modo inequivocabile dalla deliberazione di avvio del presente procedimento, in particolare là dove si evidenzia che "le previsioni contenute nelle condizioni di cui al precedente punto& contrastano con il regime tariffario di cui alla deliberazione n. 170/04, in quanto, come anche confermato dal Tar Lombardia nella sentenza n. 531/05, quelle sopra elencate rientrano tra le prestazioni essenziali che connotano il servizio di distribuzione del gas e che, come tali, sono remunerate dalla tariffa" (VI considerato della deliberazione n. 222/05).
33. In merito, non sono rilevanti né l'invocata assenza del codice di rete tipo di cui all'articolo 3 della deliberazione n. 138/04, posto che il predetto principio si è radicato già dall'entrata in vigore della deliberazione n. 237/00 (1° gennaio 2001), ossia diversi anni prima dell'adozione della stessa deliberazione n. 138/04, né l'invocata incertezza circa gli esiti dei procedimenti giurisdizionali relativi alla deliberazione n. 170/04, posto che tali procedimenti sono conclusi e le pronunce rese dal giudice amministrativo (di primo e di secondo grado) non hanno inciso affatto sulle disposizioni sopra indicate.

B.2. Valutazione delle argomentazioni relative alla delimitazione delle attività oggetto della tariffa di distribuzione

34. Inoltre, ASM Brescia sostiene che le prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle elencate al paragrafo 3 della Relazione tecnica della deliberazione n. 237/00 non sarebbero comprese nella tariffa di distribuzione (cfr. retro, paragrafo 11).
35. Tale assunto non trova fondamento né nella disciplina legislativa, né nelle deliberazioni adottate dall'Autorità.
36. La Relazione tecnica non ha carattere provvedimentale, mentre la deliberazione n. 237/00, lungi dal delimitare nel senso asserito da ASM Brescia le prestazioni comprese nell'attività di distribuzione, nell'articolo 1 si richiama alla generale definizione di "distribuzione", di cui all'articolo 2, comma 1, lettera n), del decreto legislativo n. 164/00. La stessa ASM Brescia, del resto, nella memoria depositata il 4 aprile 2006 ammette che "i provvedimenti dell'AEEG finora intervenuti non recano, nell'ambito della distribuzione del gas naturale, la distinzione"in virtù della quale si dovrebbero delimitare le attività oggetto della tariffa di distribuzione.
37. Per quanto concerne, poi, il paragrafo 4.3 della Relazione, richiamato da ASM Brescia a sostegno della propria argomentazione, esso afferma che, ai fini tariffari, "rientrano nell'attività di distribuzione le seguenti attività elementari: presidio ed esercizio dell'impianto di distribuzione;manutenzione ordinaria e programmata dell'impianto di distribuzione; manutenzione straordinaria e rinnovo dell'impianto di distribuzione; espansione e potenziamento rete dell'impianto di distribuzione; pronto intervento come definito dalla deliberazione dell'Autorità 2 marzo 2000, n. 47/00 e 28 dicembre 2000, n. 236/00 e successive modifiche ed integrazioni; acquisizione e gestione di concessioni per la distribuzione del gas; attività centrali di supporto o una loro quota parte relativa agli esercenti attivi anche nell'attività di vendita e/o in altri settori". Ma a ben vedere, da una lettura complessiva del paragrafo, emerge chiaramente che la sua funzione è quella di illustrare, a titolo esemplificativo e senza alcuna pretesa di esaustività, alcune delle "attività elementari" attribuibili rispettivamente all'attività di distribuzione e di vendita. Ciò, come espressamente affermato nel primo alinea del paragrafo, al solo fine di rendere più chiara la distinzione fra l'una e l'altra attività e, di conseguenza, la delimitazione dei loro confini, in quanto la "distinzione degli ambiti operativi delle attività di distribuzione e di vendita è necessaria oltre che ai fini tariffari anche per la definizione dei rapporti intercorrenti tra le due attività".
38. Analogamente,il paragrafo 3 della Relazione non vale a sostenere l'assunto di ASM Brescia secondo il quale la tariffa determinata ai sensi della deliberazione n. 170/04 coprirebbe unicamente i costi derivanti dalle prestazioni del distributore oggetto della delibera n. 237/00, mentre i nuovi obblighi di cui alle deliberazioni n. 138/04 e n. 168/04non troverebbero remunerazione in tariffa, salvo il caso di prestazioni di carattere indivisibile.
39. Il paragrafo 3 enuncia che "l'ambito di applicazione delle tariffe previsto dal presente provvedimento è stato individuato nel territorio in cui i costi del servizio hanno natura congiunta ed indivisibile; ne consegue che anche i vincoli sui ricavi in ciascun ambito sono unici e che l'esercente ha l'obbligo di praticare le medesime tariffe, offrendo eventualmente le medesime opzioni tariffarie ai clienti". È evidente, però, che lo scopo di tale paragrafo non è di determinarele attività oggetto della tariffa di distribuzione, bensì di illustrare i criteri seguiti nella scelta dell'individuazione del più appropriato ambito territoriale di applicazione delle tariffe di distribuzione, al fine di risolvere uno degli aspetti più problematici del pregresso ordinamento tariffario, rappresentato dall'elevata variabilità delle tariffe tra utenze con consumi e caratteristiche di prelievo simili ma situate in località diverse, anche confinanti o assai vicine, servite spesso dallo stesso esercente e, quindi, con costi tali da non giustificare disparità. L'Autorità ha pertanto ritenuto di adottare "un'impostazione diversa, privilegiando la trasparenza dei costi risultanti in ciascuna delle unità tecniche elementari dell'attività di distribuzione, salvo consentire ulteriori aggregazioni in base alla volontà degli enti concedenti", che porta "ad individuare l'ambito territoriale preferibile di applicazione delle tariffe nell'impianto di distribuzione".
40. D'altronde, che la previsione di appositi corrispettivi per le prestazioni sub (a), (b) e (c) sia in contrasto con il regime tariffario di cui alla deliberazione n. 170/04 è confermato anche dal Tar Lombardia nella sentenza n. 531/05, là dove si afferma che le attività in oggetto rientrano tra le prestazioni essenziali che connotano il servizio di distribuzione del gas e, come tali, sono remunerate dalla tariffa.
41. Né può concludersi dalle disposizioni del codice di rete tipo per la distribuzione del gas naturale, al contrario di quanto sostenuto da ASM Brescia nella nota tardiva dell'11 dicembre 2006, che le attività sub (a), (b) e (c) non fossero comprese in tariffa, almeno fino all'emanazione della deliberazione n. 108/06, di approvazione del suddetto codice (cfr. retro, paragrafo 13).
42. Il fatto che le attività sub (a) e (b) sono elencate"in maniera specifica tra le attività comprese nella tariffa del servizio di distribuzione" per la prima volta nel codice di rete tipo, non significa che in precedenza non dovessero considerarsi remunerate con la tariffa. Il codice di rete, infatti, è attuativo dei criteri precedentemente definiti dalla deliberazione n. 138/04 e, pertanto, non avrebbe potuto porsi in contrasto con i principi che informano il servizio di distribuzione del gas naturale. Sotto questo profilo, inoltre, è opportuno sottolineare che il capitolo III, richiamato da ASM Brescia, è stato significativamente rubricato "descrizione dei servizi offerti", per sottolineare che le disposizioni del codice non hanno inteso innovare in alcun modo la disciplina vigente, come chiarito più volte anche durante il procedimento per la formazione del citato codice, in occasione delle riunioni del gruppo di lavoro, istituito ai sensi dell'articolo 3, comma 1 della deliberazione n. 138/04, cui peraltro ha partecipato anche un rappresentante del gruppo ASM di Brescia. Viceversa, là dove è emersa, nel corso delle consultazioni tenutesi per la formazione del codice di rete tipo, la necessità di integrare o modificare alcuni aspetti della disciplina previgente, ciò è stato fatto modificando, contestualmente all'adozione del suddetto codice, le deliberazioni n. 138/04 e n. 168/04, che regolano la materia.
43. Quanto all'attività sub (c), il fatto che non è menzionata nel codice di rete tipo, né fra le attività comprese nel servizio principale né fra quelle comprese nei servizi accessori, non vale a connotarla come "prestazione opzionale" per la quale "compete all'Impresa di distribuzione prevedere specifici corrispettivi" ma, all'opposto, l'assenza di specifica menzione è dovuta al fatto che tale attività è funzionale all'attività di allocazione del gas transitato in rete, ovvero a una prestazione essenziale del servizio di distribuzione, come tale, remunerata con la tariffa.

B.3. Valutazione delle argomentazioni relative alla coerenza delle clausole contestate con quanto indicato nei documenti predisposti dalle associazioni di categoria dei distributori e venditori

44. Quanto all'affermazione per cui la condotta di ASM Brescia sarebbe coerente con i documenti predisposti dalle associazioni di categoria dei distributori e venditori (cfr. retro, paragrafo 14), si rileva che detti documenti, come riconosciuto dallo stesso esercente, non costituiscono atti dotati di forza normativa (e comunque non avrebbero forza normativa superiore a quella dei provvedimenti dell'Autorità).
45. Del tutto irrilevante è anche il fatto che detti documenti siano stati presentati all'interno del gruppo di lavoro istituito dall'Autorità nell'ambito del procedimento di adozione del codice di rete tipo di distribuzione. Il citato gruppo di lavoro, infatti, costituisce una particolare forma di consultazione che l'Autorità ha inteso realizzare ai fini dell'adozione del predetto provvedimento, con la conseguenza che gli apporti documentali acquisiti in tale sede non hanno alcun valore vincolante per l'Autorità, né, tanto meno, possono essere invocati quali discriminanti per condotte difformi rispetto al quadro normativo vigente. D'altra parte, i documenti in questione si collocano in una prospettiva de jure condendo, e quindi, anche qualora fossero in grado di stimolare decisioni di modifica di provvedimenti dell'Autorità, non potrebbero certamente disporre per il passato.

B.4. Valutazione delle argomentazioni relative all'assenza di pregiudizio allo sviluppo della concorrenza

46. Il presupposto per l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 è costituito da un illecito di mera condotta, consistente nella violazione dell'assetto tariffario definito dalla deliberazione n. 170/04, come descritto nella deliberazione di avvio del presente procedimento.
47. Se tale violazione abbia o meno determinato un pregiudizio alla concorrenza non rileva ai fini della sussistenza dell'illecito ma potrà, tutt'al più, rilevare ai fini della quantificazione della sanzione.

B.5. Valutazione delle argomentazioni relative alla clausola sull'accesso al servizio per sostituzione nella fornitura al cliente finale

48. Le argomentazioni svolte da ASM Brescia in merito alla previsione di un apposito corrispettivo per l'accesso per sostituzione nella fornitura al cliente finale, muovono dall'assunto per cui l'Autorità, con il comma 15.1 della deliberazione n. 138/04, avrebbe articolato detta prestazione in un insieme di sotto-prestazioni, tra cui la rilevazione dei prelievi, che non sarebbe estranea al servizio di distribuzione.
49. Tale assunto non può essere condiviso perché:
    • vengono assimilate due prestazioni, accesso e rilevazione dei prelievi, che in realtà sono autonome e distinte tra loro; la rilevazione dei prelievi (o, secondo una variante terminologica in uso, "lettura dei consumi") è un'attività finalizzata ad accertare i quantitativi di gas effettivamente fluiti presso un punto di riconsegna e, come tale, viene effettuata tanto nel momento dell'accesso, quanto, e soprattutto, durante l'erogazione del servizio di distribuzione;
    • l'assunto di ASM Brescia conduce all'inevitabile conclusione di qualificare l'accesso come prestazione estranea al servizio di distribuzione del gas naturale; tuttavia, che l'accesso al servizio costituisca una prestazione essenziale del servizio di distribuzione è confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la quale, in più occasioni, ha precisato che gli obblighi imposti alle imprese in tema di libero accesso "si fondano su disposizioni di legge che non prevedono la corresponsione di alcuna somma per il recupero dei costi necessari ad adeguarvisi" (si veda, per tutte, la sentenza del Tar Lombardia n. 531/2005).
50. Al fine di inquadrare correttamente la portata della disposizione di cui al comma 15.1 della deliberazione n. 138/04, occorre premettere una sintetica ricostruzione della disciplina dettata dall'Autorità in materia di rilevazione dei prelievi.
51. I principi fondamentali della materia sono contenuti nei commi 4.8 e 4.9 della deliberazione n. 311/01, ai sensi dei quali la lettura dei consumi costituisce una prestazione essenziale dell'attività di misura. In particolare, il comma 4.9 riconosce all'esercente l'attività di vendita il diritto di effettuare direttamente la rilevazione, imponendo all'impresa di distribuzione di provvedervi soltanto qualora il venditore non intenda esercitare tale diritto. Inoltre, il comma 4.8 riconosce al soggetto che esegue detta prestazione il diritto di richiedere un corrispettivo. Per l'impresa di distribuzione, ai sensi dell'articolo 25 della deliberazione n. 138/04, tale corrispettivo deve essere determinato sulla base di un emanando provvedimento da parte dell'Autorità, ma sino all'adozione di tale provvedimento può essere liberamente fissato dall'impresa di distribuzione, purché venga prima reso pubblico, anche mediante il proprio sito internet.
52. Disposizioni più puntuali, infine, sono state adottate dall'Autorità in merito alle modalità ed ai termini entro i quali le letture devono essere eseguite. Tra tali disposizioni rientra quella prevista dal citato comma 15.1 della deliberazione n. 138/04, con la quale l'Autorità si è limitata ad individuare i limiti temporali entro i quali, nel caso di accesso per sostituzione nella fornitura ai clienti finali, deve essere effettuata la lettura dei consumi. Per tutti i restanti aspetti rilevanti (soggetto tenuto, determinazione del corrispettivo), si dovrà continuare ad applicare la disciplina contenuta nei commi 4.8 e 4.9 della deliberazione n. 311/01 e nell'articolo 25 della deliberazione n. 138/04.
53. Da quanto sopra, consegue che l'Autorità, con la deliberazione n. 222/05, non ha contestato ad ASM Brescia la previsione di un corrispettivo per l'esecuzione della lettura dei consumi. Tale prestazione, infatti, trova una sua autonoma disciplina nelle stesse Condizioni di accesso (paragrafi 3.3 e 9.6) nonché nel Preziario (paragrafo 15). Siffatta disciplina può trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui ASM Brescia effettui (qualora l'utente subentrante non decida di provvedervi direttamente) la lettura di cui al comma 15.1 della deliberazione n. 138/04.
54. Ciò che viene contestato ad ASM Brescia è l'aver previsto un autonomo corrispettivo per una diversa prestazione, l'accesso per sostituzione nella fornitura al cliente finale, per la quale l'impresa di distribuzione non ha titolo di richiedere un corrispettivo diverso dalla tariffa di distribuzione.
55. Che il corrispettivo previsto dalla clausola sub (a) sia autonomo e distinto rispetto a quello previsto per la rilevazione dei consumi è evidenziato dallo stesso tenore letterale del paragrafo 3 del Preziario, il quale, nel definire il corrispettivo dovuto dall'utente in caso di accesso per sostituzione nella fornitura al cliente finale:
    • individua un insieme di "sottoprestazioni" non limitate alla rilevazione di cui al comma 15.1 (chiamata "lettura iniziale"), ma comprensive anche dello "esame della documentazione avviata" e della "alimentazione al punto di riconsegna";
    • prevede, pur a fronte di una pluralità di sottoprestazioni, un unico corrispettivo (48 euro), il quale in assenza di diverse indicazioni risulta dovuto anche qualora la "prima lettura" non sia effettuata dalla stessa ASM Brescia ma direttamente dall'utente subentrante.
56. Posta l'illegittimità della previsione di un corrispettivo per l'accesso per sostituzione nella fornitura a clienti finali, perdono rilievo le osservazioni formulate da ASM Brescia in merito alla corretta quantificazione del corrispettivo medesimo.
57. Per quanto concerne, infine, l'osservazione per cui ASM Brescia avrebbe fatturato ai propri utenti i predetti corrispettivi con la dicitura "salvo conguaglio", si rileva che tale circostanza non è idonea ad escludere la violazione contestata, poiché l'inosservanza della disciplina tariffaria si sostanzia nella mera previsione di un corrispettivo non dovuto, essendo le imprese di distribuzione tenute a conformare il contenuto delle condizioni contrattuali (sia generali, sia particolari) alle determinazioni adottate dall'Autorità, mentre la dicitura "salvo conguaglio" non esclude, evidentemente, l'obbligo di pagare il corrispettivo in questione.

B.6. Valutazione delle argomentazioni relative alla clausola sulla stima e comunicazione mensile all'impresa di trasporto dei volumi per punto di consegna

58. Per quel che concerne le argomentazioni svolte da ASM Brescia in ordine alla previsione di un apposito corrispettivo per la stima e comunicazione mensile all'impresa di trasporto dei volumi per punto di consegna distinti tra civili ed industriali, si rileva innanzitutto che, ai sensi della deliberazione n. 311/01, le prestazioni ivi indicate non fanno parte dell'attività di gestione di dati di consumo e non danno diritto al riaddebito delle spettanze ivi previsto.
59. Detta deliberazione, infatti, considera esclusivamente la gestione dei dati inerenti i prelievi presso i punti di riconsegna, e quindi il flusso informativo tra distributore e venditore ed eventualmente un soggetto terzo responsabile dell'attività di misura.
60. La clausola in commento, invece, riguarda la stima e la comunicazione mensile all'impresa di trasporto dei volumi di gas immessi nel punto di consegna della rete di distribuzione (punto di riconsegna della rete di trasporto): trattasi di un'attività essenziale per la cosiddetta allocazione dei quantitativi di gas transitati in rete, intrinseca al servizio di distribuzione e remunerata con la relativa tariffa.
61. In secondo luogo, appare infondata la tesi di ASM Brescia per cui la clausola in commento avrebbe ad oggetto una prestazione erogata nei confronti dell'impresa di trasporto. La clausola, infatti, è inequivocabilmente riferita a prestazioni erogate nei confronti degli utenti del servizio di distribuzione, come emerge chiaramente:
    • dal tenore letterale della clausola;
    • dal fatto che la stessa è inserita all'interno di condizioni generali di contratto che regolano i rapporti commerciali tra esercente il servizio di distribuzione ed utenti del medesimo;
    • dal fatto che il fisiologico destinatario dell'attività di allocazione dei consumi, cui la prestazione in questione è funzionale, è l'utente del servizio e non l'impresa di trasporto.
62. In terzo luogo, relativamente all'affermazione per cui ASM Brescia si sarebbe astenuta dal richiedere il versamento del corrispettivo, occorre rilevare che la violazione della disciplina tariffaria si sostanzia nella previsione di un corrispettivo non dovuto, in quanto le imprese di distribuzione sono tenute a conformare il contenuto delle condizioni contrattuali (sia generali, sia particolari) alle determinazioni adottate al riguardo dall'Autorità.
63. Il fatto che nella concreta dinamica dei rapporti con l'utenza la prestazione da cui trae titolo il corrispettivo indebito non sia effettivamente resa e quindi non fatturata, potrà, tutt'al più, rilevare in sede di quantificazione della misura sanzionatoria.

B.7. Valutazione delle argomentazioni relative alla clausola sulla comunicazione all'utente della stima mensile dei volumi di gas attribuiti al punto di consegna

64. Con riferimento alle tesi formulate in merito alla prestazione relativa alla comunicazione all'utente della stima mensile dei volumi di gas attribuiti al punto di consegna con dettaglio per punto di riconsegna, è sufficiente rilevare che la prestazione ivi indicata è funzionale all'attività di allocazione del gas transitato in rete, ossia all'esecuzione di una prestazione essenziale che connota il servizio di distribuzione e, come tale, remunerata con la relativa tariffa.
65. Quanto alla circostanza che ASM Brescia ha fatturato i corrispettivi indebitamente previsti con la dicitura "salvo conguaglio", si rinvia alle osservazioni formulate nel paragrafo 57.
66. Le osservazioni svolte nei precedenti paragrafi consentono anche di escludere l'opportunità di procedere ad un supplemento d'istruttoria, non ravvisandosi elementi idonei a ritenere che l'accoglimento dell'istanza possa determinare una riconsiderazione della posizione dell'esercente nei termini da esso prospettati.
67. Da quanto sopra, deve concludersi che ASM Brescia è responsabile della violazione contestata.

Quantificazione della misura sanzionatoria

68. L'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 prevede, per le ipotesi di inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità, nonché di comunicazione di informazioni non veritiere, una sanzione amministrativa pecuniaria da determinarsi tra un minimo di euro 25.822,84 ed un massimo di euro 154.937.069,73.
69. L'articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che la quantificazione della sanzione deve essere compiuta in applicazione dei seguenti criteri:
    1. la gravità della violazione;
    2. l'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;
    3. la personalità dell'agente;
    4. le condizioni economiche dell'agente.
70. Con riferimento al criterio della gravità della violazione, la condotta tenuta da ASM Brescia è lesiva dei diritti degli utenti e contrasta con interessi fondamentali sottesi al regime tariffario di cui alla deliberazione n. 170/04.
71. I criteri di determinazione della tariffa di distribuzione, infatti, sono finalizzati, tra l'altro, ad evitare che siano poste in essere condotte idonee a determinare distorsioni del mercato della vendita al dettaglio.
72. Sotto questo profilo, occorre rilevare che le somme previste dal Preziario, quali corrispettivi per prestazioni già remunerate dalla tariffa, erano particolarmente elevate (48 euro per punto di riconsegna, in seguito all'accesso e 60 euro l'anno per punto di riconsegna, per la comunicazione delle stime dei quantitativi attribuiti al relativo punto di consegna) rispetto al margine che, mediamente, viene assicurato agli esercenti l'attività di vendita (utenti del servizio di distribuzione) dalle condizioni economiche di fornitura previste dalla deliberazione dell'Autorità 29 luglio 2004, n. 138/03 (di seguito: deliberazione n. 138/03), pari a circa 32 euro per cliente finale.
73. Al riguardo, la tesi di ASM Brescia, per cui l'applicazione dei predetti corrispettivi non avrebbe determinato alcun pregiudizio allo sviluppo della concorrenza (cfr. retro, paragrafi 15-17), non è conferente, in quanto non vale a dimostrare che la condotta posta in essere dall'esercente non fosse idonea a ledere gli interessi tutelati dalla disciplina tariffaria.
74. Dall'esame dei dati relativi alla sola ASM Brescia, peraltro, emerge che gli accessi per sostituzione nella fornitura ai clienti finali con consumi inferiori a 200.000 Smc/anno hanno interessato solo 62 punti di riconsegna su un totale di 167.076. Il suddetto dato, dando conto del numero complessivo di sostituzioni di fornitore (avvenuti dal momento in cui i clienti con consumi inferiori ai 200.000 Smc/anno sono divenuti idonei fino al 1° giugno 2005), dimostra che il numero di switching nell'ambito territoriale gestito da ASM Brescia si ponea un livello assai inferiore rispetto alla media nazionale.
75. Nemmeno può ritenersi che la condotta illecita di ASM Brescia non fosse idonea a pregiudicare la concorrenza per il sol fatto che, nei mesi immediatamente successivi alla rimozione delle clausole contestate dalle Condizioni di accesso, la situazione non sia mutata sensibilmente. Semmai, ciò può essere indice del perdurare di situazioni che rendono difficoltosa, nell'ambito territoriale gestito da ASM Brescia, l'entrata nel mercato della vendita del gas naturale di nuovi competitori.
76. In secondo luogo, l'applicazione dei predetti corrispettivi, anche se effettivamente limitata a quelli relativi alle prestazioni richiamate nelle clausole sub (a) e sub (c), ha arrecato un pregiudizio agli utenti che hanno avuto accesso alla rete, i quali (sino all'adempimento da parte di ASM Brescia all'ordine di restituzione impartitole con la deliberazione n. 222/05) hanno versato somme non irrisorie: 48 euro più 60 euro l'anno per ciascun punto di riconsegna, a fronte dei circa 32 euro per cliente finale assicurati dalle condizioni di fornitura di cui alla deliberazione n. 138/03.
77. Con riferimento al criterio dell'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, ASM Brescia non ha assunto iniziative spontanee in tal senso, tuttavia ha provveduto a rimuovere le clausole sopra richiamate dalle Condizioni di accesso e dal Preziario nei termini prescritti dalla deliberazione n. 222/05, dandone adeguata comunicazione agli utenti.
78. Inoltre, ASM Brescia ha provveduto ad effettuare, nei confronti degli utenti del servizio di distribuzione, tutti i necessari conguagli dei corrispettivi percepiti per le prestazioni indicate nelle clausole riportate sub (a) e sub (c).
79. Infine, ASM Brescia non ha mai esposto in fattura il corrispettivo per la prestazione prevista nella clausola sub (b).
80. Con riferimento al criterio della personalità dell'agente, si rileva che ASM Brescia non si è resa responsabile di altre violazioni di provvedimenti dell'Autorità.
81. Con riferimento al criterio delle condizioni economiche dell'agente, si rileva che ASM Brescia è una società che esercita il servizio di distribuzione del gas in un ambito territoriale costituito da 44 comuni, per un totale di 167.146 clienti finali, con un fatturato rilevante pari a circa 193.000.000 di euro.

Ritenuto che:

• sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti della società ASM Brescia per violazione delle disposizioni di cui alla deliberazione n. 170/04.
• per le ragioni sopra indicate, tale sanzione debba essere quantificata in una misura pari a 1.930.000 euro (unmilionenovecentotrentamila) euro

DELIBERA

1. di irrogare ad ASM Brescia una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nella misura di 1.930.000 euro (unmilionenovecentotrentamila) euro;
2. di ordinare ad ASM Brescia il pagamento della sanzione nella misura sopra determinata, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione, oppure mediante delega ad una banca o alle Poste Italiane Spa, presentando il modello allegato, che costituisce parte integrante e sostanziale del presente provvedimento (Allegato A), come previsto dal decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 237;
3. di precisare che, decorso il termine di cui al punto precedente, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento; e che, in caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, saranno applicate le maggiorazioni di cui all'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81;
4. di ordinare ad ASM Brescia di comunicare l'avvenuto pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra all'Autorità per l'energia elettrica e il gas, mediante l'invio di copia del documento attestante il versamento effettuato;
5. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
6. di notificare il presente provvedimento mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento ad ASM Brescia, con sede legale in Via Lamarmora, 230 - 25124 Brescia.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale competente, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.