L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 18 ottobre 2006

Visti:

• l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
• la legge 24 novembre 1981, n. 689 (di seguito: legge n. 689/81);
• il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
• l'articolo 11 bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01);
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 27 ottobre 2004, n. 188/04 (di seguito: deliberazione n. 188/04);
• la deliberazione dell'Autorità 15 giugno 2005, n. 110/05 (di seguito: deliberazione n. 110/05);
• la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (di seguito: Tar Lombardia) 8 luglio 2005, n. 3274 (di seguito: sentenza n. 3274/05).

Il fatto

1. Con deliberazione n. 188/04, l'Autorità ha richiesto ai soggetti importatori di gas naturale, titolari di contratti di approvvigionamento annuali e pluriennali, di trasmettere, entro il 15 novembre 2005, alcune informazioni relative ai predetti contratti, tra cui, per ciascuno di essi, i quantitativi acquistati ed i prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004 (punto 2 dell'Allegato A della suddetta deliberazione);
2. Con nota in data 15 novembre 2004, la società Dalmine Energie S.p.A. (di seguito: Dalmine Energie) ha fornito solo parte delle informazioni richieste.
3. Il Tar Lombardia, dopo aver sospeso in via cautelare gli effetti della deliberazione n. 188/04, con sentenza n. 3274/05 ne ha disposto l'annullamento limitatamente alle richieste di cui al punto 1, lettere a) e b), dell'Allegato A. Detta sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato sia dall'Autorità, sia da Dalmine Energie.
4. Con nota in data 12 maggio 2005 (prot. Autorità n. 11240), Dalmine Energie, nel completare (in seguito ad espresso sollecito degli Uffici dell'Autorità) l'invio delle informazioni non ancora trasmesse, ha omesso di produrre parte di quelle di cui al citato punto 2 dell'Allegato A. Infatti, la società si è limitata a fornire, per ciascun contratto, in luogo dei prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004, le variazioni mensili dei prezzi medi di acquisto su base fob, ossia un dato diverso dalle informazioni richieste e dal quale dette informazioni non possono essere in alcun modo ricavate.
5. Pertanto, con la deliberazione n. 110/05, l'Autorità ha avviato nei confronti di Dalmine Energie un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95.
6. Nel corso dell'istruttoria è stata acquisita, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 110/05, la memoria difensiva di Dalmine Energie in data 1 agosto 2005 (prot. Autorità n. 17033).
7. In data 6 aprile 2006, si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale il Collegio ha consentito a Dalmine Energie di depositare, oltre il termine previsto dall'articolo 16, comma 3, del citato dPR, memoria difensiva del 20 aprile 2006 (prot. Autorità n. 9733).

Valutazione giuridica

A. Le argomentazioni di Dalmine Energie

8. Nell'ambito del procedimento, Dalmine Energie, a sostegno della correttezza della propria condotta, ha argomentato quanto segue.
9. In primo luogo, ed in via pregiudiziale, la società ha affermato che i termini del procedimento avviato dall'Autorità, in quanto trattasi di procedimento sanzionatorio, devono ritenersi perentori e non meramente ordinatori. Pertanto, non avendo concluso l'istruttoria nel termine di 45 (quarantacinque) giorni indicato nella deliberazione n. 110/05, e non avendo adottato alcun provvedimento formale di proroga, l'Autorità deve "archiviare il procedimento e/o comunque prendere atto che questo non può essere ulteriormente proseguito", pena l'invalidità del medesimo.
10. In secondo luogo, Dalmine Energie ha rilevato che la contestazione circa la violazione della deliberazione n. 188/04 è stata "formulata prematuramente". A detta della società, infatti, l'Autorità, anziché avviare e proseguire il procedimento in oggetto sulla base del solo dispositivo di sentenza con cui il Tar Lombardia ha parzialmente annullato la citata deliberazione, avrebbe dovuto attendere la pubblicazione della sentenza completa della motivazione. Inoltre, "dato che il procedimento in oggetto prende le mosse da una controversia interpretativa relativa ad una sentenza oggetto dell'esame del giudice d'appello, sarebbe opportuno che l'Autorità sospendesse il presente procedimento in attesa della definizione di tale giudizio, astenendosi dal concludere il procedimento prima di tale momento".
11. In terzo luogo, Dalmine Energie ha sostenuto di non essere tenuta a fornire i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A alla deliberazione n. 188/04, in quanto si tratta di dati non funzionali alle finalità conoscitive perseguite con tale provvedimento.
12. Più in dettaglio, la società ha argomentato che, poiché la richiesta di informazioni era stata avanzata nell'ambito di un procedimento (avviato con deliberazione 14 ottobre 2004, n. 178/04) il cui oggetto "erano esclusivamente le modalità di aggiornamento della componente materia prima", per tale motivo le informazioni fornite dalla società (ossia le formule di indicizzazione dei propri contratti di importazione e le variazioni in valore assoluto della parte di prezzo contrattuale soggetta ad indicizzazione/aggiornamento) "avrebbero dovuto essere ritenute più che sufficienti a soddisfare lo svolgimento delle funzioni dell'Autorità con riferimento al procedimento in questione".
13. Quanto sopra argomentato, a detta di Dalmine Energie, trova conferma nel fatto che l'Autorità ha adottato le misure cui il predetto procedimento era orientato (con la deliberazione 29 dicembre 2004, n. 248/04), anche senza disporre delle informazioni richieste.
14. In quarto luogo, la "non funzionalità" delle suddette informazioni rispetto alle esigenze conoscitive dell'Autorità, a detta di Dalmine Energie, è stata accertata dalla sopra richiamata sentenza n. 3274/05. Infatti, secondo la società, sebbene il Tar Lombardia non si sia pronunciato espressamente sul punto, una lettura "oggettiva e di buona fede" della pronuncia non può che portare a ritenere che anche la richiesta di informazioni sui prezzi medi mensili su base fob "sia ricompressa nella statuizione di annullamento disposta dal Tar". Ciò in quanto, a detta di Dalmine Energie, tale dato unitamente alle informazioni relative alle formule di indicizzazione consente agevolmente all'Autorità di ricavare il prezzo base fob, ossia un'informazione oggetto delle richieste (di cui alle lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A) colpite da declaratoria di annullamento.
15. In quinto luogo, Dalmine Energie ha rilevato che la propria condotta era ulteriormente giustificata anche "a fronte del rilevante danno che le sarebbe derivato dalla comunicazione di segreti commerciali", danno ulteriormente aggravato dal fatto che le richieste dell'Autorità erano rivolte ai soli operatori titolari di contratti di importazione, e non anche agli operatori che si approvvigionano di gas solamente in Italia.
16. In sesto luogo, Dalmine Energie ha rilevato che, in considerazione dell'esigua quota delle importazioni detenuta dalla società (pari OMISSIS), emerge l'irrilevanza delle informazioni richieste alla stessa rispetto alle finalità conoscitive perseguite con la deliberazione n. 188/04.

B. Valutazione delle argomentazioni di Dalmine Energie

17. In primo luogo, per quanto concerne l'argomento secondo cui lo spirare del termine per la conclusione del presente procedimento avrebbe precluso all'Autorità l'esercizio del proprio potere sanzionatorio (cfr. paragrafo 9), esso risulta infondato in quanto, contrariamente a quanto affermato da Dalmine Energie, il termine per la conclusione di un procedimento amministrativo (anche se volto all'adozione di un provvedimento sanzionatorio) ha (salvo che sia diversamente previsto dalla legge) natura ordinatoria e non perentoria.
18. Quanto sopra trova conferma nel prevalente orientamento del giudice amministrativo secondo cui l'inosservanza del termine stabilito dall'amministrazione non è causa di invalidità del provvedimento (anche se di natura sanzionatoria) che sia stato emesso tardivamente, poiché anche dopo la scadenza non viene meno il potere e dovere dell'amministrazione di attivarsi comunque per il soddisfacimento degli interessi pubblici affidati alla sua cura (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2003, n. 2533; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741; sez. IV, 20 aprile 2006, n. 2195; cfr. anche Cass. civ., s. u., sent. 27 aprile 2006, n. 9591).
19. In secondo luogo, con riferimento all'osservazione relativa alla "prematura" formulazione della contestazione dell'addebito (cfr. paragrafo 10), è necessario preliminarmente osservare che essa investe l'opportunità della scelta del momento temporale dell'avvio del procedimento sanzionatorio; ciò che (a prescindere da ogni considerazione circa l'impossibilità del soggetto sottoposto al procedimento di dedurre utilmente sull'opportunità di tale scelta) esclude che l'argomento stesso possa essere valutato come idoneo a fornire elementi utili a giustificare la condotta contestata.
20. In ogni caso, è bene osservare, come si avrà modo di esporre nei successivi paragrafi, che il contenuto della sentenza n. 3274/05 risultava già chiaro nei suoi contenuti anche in assenza della relativa motivazione, che peraltro li ha pienamente confermati.
21. Le osservazioni ora svolte consentono anche di escludere l'opportunità di sospendere il presente procedimento sino alla pronuncia del Consiglio di Stato sugli appelli proposti dall'Autorità e da Dalmine Energie avverso la predetta sentenza, non ravvisandosi elementi idonei a ritenere che il gravame incidentale proposto da Dalmine Energie possa essere accolto nei termini da essa prospettati.
22. In terzo luogo, quanto alla tesi per cui la società non sarebbe tenuta a fornite i dati richiesti in quanto non necessari alle finalità conoscitive sottese alla deliberazione n. 188/04 (cfr. paragrafo 11-13), essa è smentita proprio dalla sentenza n. 3274/05 invocata dalla medesima Dalmine Energie. Con tale sentenza, infatti, il giudice amministrativo ha dichiarato l'illegittimità delle sole lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A alla predetta deliberazione, in quanto solo le informazioni ivi contenute non potevano essere considerate, a detta del Tar Lombardia, "come elementi di valutazione necessari per l'esercizio, da parte dell'Autorità, di quel generale potere regolatorio nella specie da essa legittimamente esercitato ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 481/95" (capo II, lettera B della motivazione).
23. Al riguardo, anche con riferimento all'affermazione secondo cui la "non funzionalità" delle informazioni richieste dall'Autorità sarebbe ricavabile da una lettura "oggettiva e di buona fede" della citata sentenza (cfr. paragrafo 14), occorre in quarto luogo rilevare che, diversamente da quanto sostenuto da Dalmine Energie, il significato letterale della pronuncia giudiziale è chiaro ed esauriente, ciò che esclude la possibilità di procedere a diverse interpretazioni della medesima.
24. In particolare, il dispositivo della sentenza è dettagliato nella formulazione ed univoco nel significato: esso individua con precisione i limiti dell'annullamento parziale e non consente, pertanto, di ritenere che vi siano informazioni di cui può lecitamente rifiutarsi la trasmissione se non quelle annullate.
25. Ad identiche conclusioni deve pervenirsi anche per quanto riguarda la motivazione della citata sentenza, che risulta altrettanto chiara ed inequivocabile nei suoi contenuti, perfettamente coerenti con il dispositivo. In diversi capi della motivazione vengono infatti addotti argomenti espressamente orientati a dimostrare l'illegittimità delle sole lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A. Pertanto, l'interpretazione della decisione proposta da Dalmine Energie si tradurrebbe in una illegittima applicazione estensiva dell'annullamento a disposizioni della delibera n. 188/04 che non risultano né esplicitamente né implicitamente contemplate nella sentenza.
26. In quinto luogo, con riferimento a quanto affermato da Dalmine Energie sul presunto danno che le deriverebbe dalla comunicazione all'Autorità di "segreti commerciali" (cfr. paragrafo 15), risulta decisivo l'argomento circa l'inequivocabile portata precettiva della sentenza n. 3274/05, svolto ai precedenti paragrafi 22-25.
27. Peraltro, è bene comunque ricordare che il dPR n. 244/01 e la deliberazione dell'Autorità 20 giugno 2002, n. 115/02 recano disposizioni volte a tutelare l'interesse alla riservatezza nei confronti di terzi sulla predetta tipologia di informazioni acquisite dall'Autorità nell'esercizio delle sue funzioni. Inoltre, la legge n. 481/95, nonché il regolamento del personale e ordinamento delle carriere dell'Autorità, di cui alla deliberazione 18 dicembre 1996, n. 07/96, sanciscono l'obbligo del segreto d'ufficio in capo ai componenti dell'Autorità, ai funzionari ed al restante personale.
28. In sesto luogo, in merito all'asserita concreta "irrilevanza" della condotta della società rispetto alle finalità perseguite con la deliberazione n. 188/04 (cfr. paragrafo 16), si deve precisare che, ammesso e non concesso che l'impresa possa sindacare tale profilo, sebbene la quota delle importazioni detenuta da Dalmine Energie sia circoscritta OMISSIS, tuttavia essa si traduce in un volume di gas compravenduto in ragione d'anno rilevante, pari a circa OMISSIS Smc, corrispondente ad un volume d'affari certamente importante in rapporto alle caratteristiche strutturali del mercato nazionale della compravendita del gas.
29. Conseguentemente, il limitato valore percentuale delle quantità delle importazioni detenute dalla società non è tale da rendere l'illecito commesso concretamente inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla disposizione violata. Tale valore, pertanto, verrà considerato solo in sede di quantificazione della misura sanzionatoria.
30. Da quanto sopra deve quindi concludersi che Dalmine Energie non ha addotto al procedimento elementi tali da escludere la fondatezza degli addebiti contestati.

Quantificazione della misura sanzionatoria

31. L'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 prevede, per le ipotesi di inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità, una sanzione da determinarsi tra un minimo di euro 25.822,84 ed un massimo di euro 154.937.069,73.
32. L'articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che la quantificazione della misura sanzionatoria deve essere compiuta in applicazione dei seguenti criteri:
    1. la gravità della violazione;
    2. l'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;
    3. la personalità dell'agente;
    4. le condizioni economiche dell'agente.
33. Con riferimento al criterio della gravità della violazione, occorre osservare che l'addebito contestato a Dalmine Energie riguarda una condotta contrastante con disposizioni volte ad attivare flussi informativi funzionali allo svolgimento dell'attività di regolazione dell'Autorità.
34. In particolare, i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A sono funzionali a supportare le valutazioni dell'Autorità in ordine agli effetti della particolare congiuntura petrolifera nel mercato della vendita al dettaglio del gas naturale. Occorre ricordare, infatti, che in tale mercato, in concreto non ancora propriamente concorrenziale, è operativo un sistema di garanzie definito dall'Autorità (e ritenuto legittimo dal Consiglio di Stato) volto ad assicurare, in conseguenza della piena liberalizzazione della domanda nel settore del gas naturale, un graduale passaggio alla libera contrattazione delle condizioni economiche di fornitura, mantenendo comunque uno standard minimo di garanzia per le fasce di utenza più deboli e meno in grado di gestire efficacemente la contrattazione con gli esercenti. In estrema sintesi, tale regime, il cui assetto generale è definito dalla deliberazione 12 dicembre 2002, n. 207/02:
    1. in primo luogo, sancisce la continuità di applicazione delle condizioni economiche previste dall'Autorità (attualmente con la deliberazione 4 dicembre 2003, n. 138/03) per la fornitura nei confronti dei clienti che, con decorrenza dall'1 gennaio 2003, hanno acquisito la qualifica di cliente idoneo e la conseguente legittimazione a definire liberamente le condizioni di fornitura scegliendo il venditore; tale previsione produce i suoi effetti sino al momento in cui il cliente idoneo esercita le proprie prerogative accettando una nuova offerta presentata dal suo fornitore o da concorrenti di questo;
    2. in secondo luogo, prevede che, per certe fasce di utenza (specificamente quella domestica), l'offerta di nuove condizioni economiche deve essere sempre accompagnata dalla contestuale offerta dell'opzione definita dall'Autorità e costantemente aggiornata secondo le modalità previste.
35. Come è stato anche evidenziato nel documento adottato in data 17 giugno 2004 dall'Autorità e dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in esito all'indagine conoscitiva condotta congiuntamente sullo stato della concorrenza nel settore del gas, nonché nel documento più di recente approvato dall'Autorità con deliberazione 15 febbraio 2006, n. 31/06, a tutt'oggi, la maggior parte dei clienti sopra richiamati, pur avendo piena disponibilità nella negoziazione delle condizioni economiche di fornitura, non ha ancora accettato offerte ulteriori rispetto alle condizioni economiche di fornitura definite dall'Autorità.
36. In tale contesto, in cui le predette condizioni assumono un rilievo fondamentale per l'effettiva e tempestiva tutela dei clienti finali (rispetto ai quali gli esercenti non sono ancora in grado di offrire valide condizioni alternative rispetto a quelle definite dall'Autorità), è del tutto evidente l'importanza delle richieste di dati effettuate con la deliberazione n. 188/04.
37. Al fine di graduare la gravità dell'illecito - obiettivamente configurabile in quanto incide sui flussi informativi funzionali all'esercizio del potere regolatorio - occorre inoltre tenere conto del fatto che Dalmine Energie, al momento in cui erano state avanzate le predette richieste, deteneva una quota delle importazioni del gas naturale pari a circa OMISSIS.
38. Con riferimento al criterio dell'opera svolta dall'agente per la eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione, Dalmine Energie a tutt'oggi non ha comunicato i dati richiesti, pur a fronte di una chiara pronuncia giurisdizionale (la sentenza del Tar Lombardia n. 3274/05 sopra richiamata) che ha fatto salva la legittimità della richiesta dell'Autorità.
39. Con riferimento al criterio della personalità dell'agente, si rileva che Dalmine Energie non si è resa responsabile di altre violazioni di provvedimenti dell'Autorità.
40. Con riferimento, infine, al criterio delle condizioni economiche dell'agente, Dalmine Energie è un operatore nel mercato nazionale del gas che ha un fatturato rilevante di circa OMISSIS milioni di euro.
41. Con riferimento a quest'ultimo dato, la società osserva che esso riguarda il fatturato dell'insieme delle attività gas dalla stessa svolte e non il "fatturato delle importazioni". Sul punto (a parte la genericità della contestazione della società che non ha fornito alcun elemento di prova al riguardo) è sufficiente osservare che l'acquisto di gas naturale all'estero mediante contratti di importazione è funzionale allo svolgimento dell'attività di vendita del gas, sia al dettaglio, sia all'ingrosso. Nel caso di Dalmine Energie, esercente l'attività di vendita (al dettaglio e all'ingrosso) che si assicura il proprio approvvigionamento mediante le importazioni, anche tali attività sono rilevanti ai fini dell'individuazione delle condizioni economiche dell'agente.

Ritenuto che:

• sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti della società Dalmine Energie per la violazione delle disposizioni di cui al punto 2 dell'Allegato A alla deliberazione n. 188/04

DELIBERA

1. di irrogare a Dalmine Energie una sanzione pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nella misura di 300.000 (trecentomila) euro per l'inottemperanza, nei termini descritti in motivazione, alle richieste di informazioni dell'Autorità disposte con deliberazione n. 188/04;
2. di ordinare a Dalmine Energie il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, nella misura sopra determinata, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione, oppure mediante delega ad una banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato, che costituisce parte integrante e sostanziale del presente provvedimento (Allegato A), come previsto dal decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 237;
3. di precisare che, decorso il termine di cui al punto precedente, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento; e che, in caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, saranno applicate le maggiorazioni di cui all'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81;
4. di ordinare a Dalmine Energie di comunicare l'avvenuto pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra all'Autorità, mediante l'invio di copia del documento attestante il versamento effettuato;
5. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
6. di notificare il presente provvedimento mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento a Dalmine Energie, con sede legale in Piazza Caduti 6 luglio 1944, 1 - 24044 Dalmine (BG).

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.